A propriedade é o direito de poder sobre a coisa. A posse é um estado de fato no exercício de um dos poderes da propriedade: o uso, o gozo, a fruição e a disposição, bem como a reivindicação.

Logo, a posse não é um direito, embora desse estado de fato se adquira direitos: o de ser mantido em caso de turbação e o de ser restituído em caso de esbulho, bem como o de ser assegurado no caso de violência iminente (art. 1.210 do CC).

O art. 1.196 do Código Civil dispõe que é possuidor aquele que exerce “de fato” o exercício de um dos poderes inerentes à propriedade. Dessa forma, o ordenamento jurídico brasileiro disciplina a posse como um estado de fato, afastando com isso a teoria da posse como um direito tanto subjetivo quanto real.

Essa teoria é defendida na Itália por Roberto de Ruggiero e no Brasil por Pontes de Miranda, além de outros doutrinadores.

Mas não basta apenas o estado de fato para caracterização da posse, é necessária, também, a definição de dois elementos definidos por Rodolf Von Ihering, conforme a denominada teoria objetiva da posse: animus e corpus.

Tanto para a teoria objetiva quanto para a teoria subjetiva, definida por Friedrich Carl Von Savigny, observa-se a presença de ambos os elementos. O que se difere é a acepção dada pelos juristas a essas duas categorias.

Enquanto que para Savigny o animus é definido como a intenção de ser dono, portanto, animus domini, para Ihering basta que o possuidor aja como tal, o que poderia ser reconhecido pelo comportamento do possuidor procedendo como habitualmente faz o proprietário no exercício dos poderes inerentes à propriedade.

Quanto ao corpus, Savigny via nesse elemento apenas o poder físico sobre a coisa, ao passo que para Ihering bastava a disponibilidade econômica da coisa.

A teoria de Ihering, conforme defendido unanimemente pela doutrina civilista, foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro, tanto no art. 485 do Código Civil de 1916 quanto no art. 1.196 do Código Civil de 2002.

Portanto, é possuidor aquele que exerce um poder físico sobre a coisa ou tem a disponibilidade econômica da coisa e age como se fosse o proprietário, independentemente da intenção de ter tal título.

A distinção entre a posse e a propriedade tem relevância na medida em que a proteção processual que se atribui aos dois institutos é diversa.

Além disso, o tratamento dispendido a esses dois institutos no âmbito das relações jurídicas também é distinto.

Devido a isso, a relação negocial que envolve esse dois institutos deve ser operacionalizada de forma diversa.

• RUGGIERO, Roberto. Instituições de direito civil. 2ª ed. v. II, traduzido por Paolo Capitanio. São Paulo: Bookseller, 2005. p. 783.
• Miranda, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo X. Campinas: Bookseller, 2001. p. 52.